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작성일 : 17-10-01 10:34
<모욕죄, 폐지해야 한다(CEDA)> "2016고합494" -25기 강윤식
17-10-01 10:34

*오피니언 가이드라인 1)

모욕죄 판례 중 판결이 적절치 못했던 판례가 있다면 본인이 구체적 법리(구성요건해당성위법성책임성 등)에 맞추어 다시 판결해주세요.


   “공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.” 모욕죄가 표현의 자유를 어떻게 침해할 수 있는가에 대하여 사람들은 모욕죄의 처벌 수위가 낮음을 지적하며 이러한 주장을 펼치고는 한다. “정말 사람들의 인격권을 보호하고자 한다면 처벌의 수위를 대폭 높여야 하지 않겠는가.” 모욕죄 폐지의 긍정 측에서는 모욕죄 조항의 실효성 없음을 비판하기 위해부정 측에서는 실효성 강화를 위해 이와 같은 주장을 한다그러나 형사처벌이 국가가 국민의 자유를 최대한으로 제한할 수 있는 조치임을 고려해볼 때에그리고 실제 공인들이 자신을 향한 비판을 잠재우고자 사용하는 수단으로 모욕죄 조항을 사용함을 생각할 때에모욕죄 (조항)는 표현의 자유를 침해할 여지가 분명 존재한다.

 

   지난 2017년 8월 9일 시민운동가 조대원 지역경제진흥원장이 모욕죄로 벌금 100만원을 선고받았다모욕적 표현으로 문제가 된 것은 (범죄사실이런 것들이었다. ‘고소왕’, ‘비열한 독재자’, ‘정치술수를 부렸던 자’, ‘눈치고 염치고 다 접어두고 저런 파렴치한 짓을 저지르고 있습니다’, ‘비겁한 고양시장’, ‘원래 거짓말 잘 하는 나쁜 사람인 줄은 알았지만 이렇게까지 비겁하고 야비한 줄은 정말 몰랐다’, ‘부패한 탐관오리’, ‘거짓말과 협잡에 빼어난 실력을 발휘해왔던’, ‘입만 열면 거짓말에 하는 행동마다 불의로 가득찬 당신’ 등이다물론 한 글에 이와 같은 표현들이 모두 나열되어 있는 것이 아니다네이버 블로그페이스북에서 수차례 포스팅을 통해 위의 표현들을 사용하였다재판부는 유죄 판결을 내리며 피고인이 게시한 글의 맥락과 취지횟수 등을 종합적으로 고려했을 때 모욕의 고의성이 상당하며 사회 상규에 해당한다고 보기도 힘들다고 설명하였다.

 

   이러한 표현의 객체그리고 고소의 주체는 최성 고양 시장이었다그는 조대원 씨를 모욕혐의 뿐만이 아니라사이버 명예훼손 (허위적시에 의한 명예훼손혐의와 공직선거법 위반 (사조직을 결성에 의한 사전선거운동혐의로 고소하였다하지만 모욕혐의 이외의 두 혐의에 대해서는 혐의없음’ 처분이 내려졌는데이와 같은 처분은 조대원 씨의 글표현이 공적인 존재인 고양 시장에 대하여 공적인 관심사에 관한 문제제기를 하는 과정에서 발생한 것이기 때문이었다즉 다시 말해공익을 위한 사실 적시임이 재판부지검에 의해 일부 인정된 것이다형법 제310조는 307조제1항의 행위가 (사실적시 명예훼손 행위진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.”라고 두고 있다그러나 앞서 언급하였듯검찰은 조대원 씨의 일부 표현이 모욕죄에 해당한다고 판단하였고이는 결국 재판에서 유죄 판결로까지 이어졌다.

 

   그러나 이것이 논란의 여지가 있는 것은 모욕죄의 경우에도 형법 제20조의 정당행위 또는 제21조 정당방위 등을 이유로 위법성이 조각될 수 있기 때문이다대법원 판결에 의하면 어떤 글이 모욕적 표현을 담고 있더라도 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 살펴보아 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있을 때에는 예외적으로 위법성이 조각된다. 즉 모욕적 표현이 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 대하여 자신의 판단과 의견을 밝히고 그 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 사용된 것이라면 위법성이 조각될 수 있는 것이다하지만 조대원 씨에 관한 판결에서는 구체적 정황의 뒷받침 없이 악의적 모함은 허용되지 않아야 하며구체적 정황에 근거한 것이라 하더라도 그 표현방법에 있어서 상대방의 인격을 존중하는 표현을 해야 하고모멸적 표현으로 인신공격을 가하는 경우는 정당행위가 성립될 수 없다고 판시하고 있다그렇다면 여기서 우리가 보아야 할 것은 크게 두 가지이다첫째조대원 씨의 표현이 공익을 위하여구체적 정황이 뒷받침되어 이루어진 표현인 것인지그리고 둘째조대원 씨의 표현이 상대방의 인격을 조준한 인신공격이었는지를 살펴보아야 한다.

 

   먼저 첫째조대원 씨의 표현이 공익을 위하여구체적 정황이 뒷받침되어 이루어진 표현인 것인지를 보겠다우선 검찰 측에서 이미 명예훼손 혐의에 관하여 혐의없음’ 처분을 내렸듯이그 표현의 공적 성격은 인정된 바 있다그렇다면 조대원 씨의 비판은 무엇에 대한 비판이었을까이는 고양시와 요진와이시티 (요진개발)간의 특혜 의혹에 대한 것이었다. “고양시는 왜 요진개발에 끊임없이 특혜시비를 좌초하는가?” 지난 8월 18일 고양일산동구청에서 열린 요진 와이시티 특혜의혹규명 시민대토론회에서는 고양시가 요진개발에 각종 특혜를 주어 이득을 챙겨줬다는 의혹을 제기되었다그 상세한 내용은 이렇다고양시가 요진개발에서 기부채납 받기로 한 수백억원대 학교부지 소유권을 오히려 요진 대표의 부친이 이사장으로 있는 학교법인에 넘겼다는 것이다. 고양시는 2010년 요진 개발 소유의 일산 유통업무시설 부지를 주상복합아파트 부지로 용도변경해주면서 학교용지와 업무빌딩을 기부채납 받기로 하였다그러나 2012년 지자체는 자사고를 설치 경영할 수 없다는 사립학교법을 들어 학교부지 소유권을 요진 측에 그냥 넘겨버렸다이와 함께 기부채납협약서에서 요진 개발에 유리한 조건을 추가로 설정하였던 점학교용지를 향후 가치상승에 대한 고려 없이 헐값으로 감정하였다는 점 등이 밝혀지며 그 논란이 계속해서 확대되고 있는 실정이다이와 같은 상황에서 조대원 씨의 표현이 공익 추구를 위한 비판 차원에서 이루어졌다는 점은 타당한 바이다.

 

   문제는이러한 상황에서 고양시그리고 최성 고양 시장의 대처가 부적절하다는 점이다최성 시장은 자신과 고양시를 향한 특혜비리 의혹 비판에 대하여 무차별적으로 고소고발 행각을 이어가고 있다그 시작은 <최성 시장을 고발합니다!>라는 제목의 책을 출간한 새누리당 김영선 전 고양시의원을 출판물에 의한 명예훼손공직선거법 위반 혐의로 고소한 것이다김영선 전 의원은 2015년 10월 29일 서울 고등법원에서 징역 6개월과 집행유예 2년을 선고받았다하지만 요진와이시티 (요진개발)와 관련하여 최성 시장을 비난하고 허위사실을 적시하였다는 부분에 대해서는 무죄라고 판결이 난 바 있다이후 계속해서 요진 개발 관련한 논란이 계속되자 고양시 시민단체인 맑은 고양만들기 시민연대의 조대원 상임대표와 김성호 공동대표정연숙 사무국장을 고소하였다여기서 의아한 것은 이미 이전 판결처분들에서 요진 개발과 관련한 비판이 계속하여 무혐의 처분을 받고 있음에도같은 내용으로 고소고발을 이어가고 있다는 점이다너무나 강경한 대응을 통하여 논란을 잠재우고자 하는 최성 시장의 모습태도는 더욱더 의심을 자아내며 더 나아가 안타까운 모습이다.

 

   이 같은 모습은 둘째조대원 씨의 표현이 상대방의 인격을 조준한 인신공격이었는가에 대한 논제로 이어진다조대원 씨의 변호 측에서는 조대원 씨가 문제된 표현들을 사용한 것은 고양 시장으로서 공적인 지위에서 행태에 대한 비판하는 과정에서 나온 것임을 지적하였다또한 허위가 아닌 사실에 기반을 둔 비판적 표현에 대해 현재 정치권 전반에서 흔히 사용되고 있는 수준의 표현들에 대해 모욕죄가 적용되는 것에는 많은 아쉬움이 있다라고 꼬집었다말하자면 이렇다. ‘비열한’, ‘비겁한’, ‘야비한’, ‘거짓말과 협잡에 빼어난’ 등과 같은 표현들이 요진 개발과 관련한 비판 속에서 이루어졌다는 것이다최성 시장 본인의 사생활또는 사적 자아에 관한 표현이 아니라그가 시장으로서 공적인 업무를 수행할 때에 발생한 문제그리고 그러한 문제논란에 관한 공적’ 대응을 비판한 것이다실제 당시 재판에서 문제시되었던 글은 아직까지도 해당 블로그페이스북에 게시되어 있다물론 해당 글들이 담고 있는 주장사실관계들이 어떠한 여지없이 모두 진실이라는 것은 확실치 않다하지만 확실한 것은 해당 글들은 공적인 사안에 대한 비판을 담고 있으며문제시 되는 모욕적 표현들은 공적인 비판 차원에서 이루어졌다는 점이다.

 

   실제 비슷한 이유로 위법성조각사유가 인정되어 모욕죄 성립이 부정된 사례들은 충분히 존재한다대법원 20081433 판례에서는 피고인이 조장들 한심한 인간들임불쌍한 인간임잘못 걸리면 공개 처형됨.’ 등과 같은 모욕적 표현을 공연히 사용하였다는 이유로 기소되었다대전지방법원 20142096 판례에서는 피고인이 어른으로서 정말 챙피한 행동일 것인데’, ‘이런 류의 사람’, ‘사람을 조롱하듯이 가지고 논다.’ 등의 표현을 이유로 기소되었다의정부지방법원 20112089 판례에서는 안하무인 유치원’, ‘꼴통 유치원’, ‘후안무치 유치원’ 등과 같은 표현으로 기소되었다그러나 위 판례들 모두 어떤 대상을 비판하는 과정에서 이루어진 것즉 공익 추구를 위한 과정이었음이 고려되어사회상규에 위배되지 않는다고 판단되었다위의 판례들에서 문제시되었던 표현들과 조대원 씨의 표현들이 그 정도에 엄청난 차이가 없음은 명백하다뿐만 아니라그러한 모욕적 표현이 반복적으로 발생하였다는 것도 문제로 제기되었었는데공적 사안에 대한 비판관심 환기 등이 목적임을 감안하였을 때그 역시도 차별적으로 문제시될 사항이 아니다.

 

   또한 우리는 조성원 씨 판례에서 모욕적 표현으로 여겨지는 표현들이 얼마나 일상에서특히 정치권에서 통용되는 지를 고려할 필요가 있다. 2017년 3월 16일 주승용 국민의당 원내대표는 민주당은 문재인 대선후보가 반대한다고 해서 비겁한 침묵을 이어오고 있다. ... 더 많은 권한을 행사하는 제왕정 대통령이 될 수 있다고 착각하기 때문이다정치 지도자로서 비겁한 행동이다.”라고 비난한 바 있다. 2017년 5월 5일 홍준표 자유한국당 의원은 “1번 (문재인)은 거짓말을 너무 많이 하고, 3번 (안철수)은 어린 아이라고 비판하였다. 2017년 7월 9일 국민의당 이언주 원내수석부대표는 문재인 정부는 독재정부의 길 가고 있다.“고 비판하였다. 2017년 8월 9일 바른정당 김용태 의원은 문재인 대통령은 비겁하기 짝이 없다.”라고 비판하였다이와 같이 비겁한’, ‘거짓말쟁이’, ‘독재자’, ‘부패한’ 등과 같은 표현들은 공적인 사항에 있어서 모욕적 표현이 아닌 공적인 비판으로서 사용되고 있다그렇다면 조대원 씨의 경우에서만 차별적으로 모욕죄 조항을 통해 처벌해야 한다는 주장이 얼마나 허술한 것인지는 분명해진다.

 

   여러 전술한 사항들을 종합하였을 때조대원 씨의 모욕혐의는 무죄가 선고되어야 마땅하다물론 본 서술자가 모욕죄 조항의 폐지를 주장하는 것은 절대 아니다수많은 사람들에게 지금 이 시점에도 모욕의 형태로 인격 살인이 가해지고 있으며이들을 보호하기 위해서 모욕죄 조항이 존치되어야함은 자명하다고 생각한다그러나 형사처벌이라는 것이 국가가 국민의 자유 (표현의 자유)를 상당한 수준으로 제한할 수 있는 수단임을 고려하였을 때그 법의 적용집행은 굉장히 신중히 이루어져야 한다따라서 조대원 씨의 판례와 같이 모욕죄 법 조항이 표현의 자유를 부적절하게 침해하는 상황은 최소화되어야 하며그러한 노력을 통해 모욕죄 법 조항은 그 원래의 취지대로 활용될 수 있을 거라 생각한다


 

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